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O Supremo Tribunal Federal, por votação unânime, em sessão virtual realizada em 12 de fevereiro de 2021, quando do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1294969, com repercussão geral (Tema 1124), sob a relatoria do ministro Luiz Fux, estabeleceu o entendimento, já consolidado no Poder Judiciário, de que o ITBI tem como fato gerador a efetiva transferência da propriedade imobiliária.
Embora pacificado tal entendimento, na prática, o que se observa no cotidiano das transações imobiliárias são situações que afrontam os princípios constitucionais e tributários, obrigando o cidadão a recorrer às vias judiciais para fazer valer o óbvio, e que foi consolidado pela Corte Constitucional.
No referido caso apreciado pelo STF, a discussão tinha como origem a pretensão do Município de São Paulo de reformar decisão proferida em Mandado de Segurança impetrado por adquirentes de bem imóvel mediante cessão de direito, decisão esta confirmada em segundo grau, que reconheceu a ilegalidade de o Município exigir o ITBI cujo fato gerador seja diverso da efetiva transferência da propriedade.
No caso em questão, os adquirentes originários de um bem imóvel, firmaram compromisso de compra de um imóvel figurando a construtora como vendedora.
Passados alguns anos, referidos direitos foram cedidos a terceiros, pelos promitentes compradores. Os cessionários, novos adquirentes na relação negocial, ao requererem a lavratura da escritura para a transferência da propriedade do imóvel foram informados que seria necessário o pagamento do ITBI referente à operação originária, entre a construtora e cedentes. E foi justamente esta exigência que foi reconhecida como ilegal, porque na operação originaria não houve transferência da propriedade, do gerador do ITBI.
O que pretendia a municipalidade era exigir o pagamento do ITBI alegando a ocorrência do fato gerador na cessão dos direitos originária, e também exigir o ITBI no momento da transferência da propriedade aos cessionários, no mesmo ato. Todavia, no caso em apreço, somente na última operação há a ocorrência do fato gerador do ITBI, mas não na cessão.
Assim, após vários recursos interpostos pelo Município de São Paulo visando modificar as decisões, o STF manteve tal posicionamento já consolidado e ficou a seguinte tese.
“O fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro”.
A questão merece destaque, já que na prática representa a delimitação definitiva do tema que no cotidiano das transações imobiliárias sempre foi polêmica e com repercussões em outras operações similares que se amoldam à presente situação.
Fonte: Raphael Atherino dos Santos, Advogado - OAB/SC 19.330, Menegotto Advogados Associados (www.menegottoadvogados.com.br)